第二章
罗马法与公法
公法作为德意志帝国大学独立且具有自我意识的学科，其教学大约从 1600 年起并列于传统的私法、教会法和采邑法教学领域。某些法律问题从此常常被标为公法问题（Quaestiones iuris publici），并产生了公法论辩文和博士论文，随后很快就出现了带有标准题目即罗马 - 日耳曼帝国公法（Ius Publicum Imperii Romano-Germanici）的教科书，按照今天的术语也就是国家法（Staatsrecht）或宪法法（Verfassungsrecht）教科书。与此同时，相应的教席、职位以及课程名称也流行起来了。
这一进程时值 13 至 16 世纪的法律生活罗马化，即所谓罗马法继受（Rezeption）已广泛结束的时期。因此，对于公法形成的传统观点宣称，公法是在罗马法继受结束后，在帝国宪制法 * 和领地宪制法新的法律渊源基础上，作为实证法专业从私法那里“被解放”出来，从此作为一种广泛脱离了罗马法的专门材料被普遍推行。因而，在17、18 世纪，公法中的罗马法残余被批评为落后标记，而挖掘和使用独立的公法法律文献则被称赞为进步。
对那些在近代国家形成进程中被认为是不充分的古老法律秩序来说，这种“解放”观点是否公正看待其复杂的交叠与渗透过程，这倒是很成问题的。
“解放”观点的必然假设条件是，罗马法作为整体即连同它的“公法”条文一起被继受。这种假设已经出现问题了。它在过去就一直有争议，但又绝非毫无根据，因为正是由于这个假设而决定了法源学的一个重要方向。一些人主张罗马法是被全部（in complexu）继受，单独的公法条文充其量被认为是不可适用而已，而另一些人则否认那些被认为不可适用的条文存在被继受，并认为单独的条文必须经过实践才能被继受。托马修斯（Christian Thomasius，1655—1728）在 1717 年就因此断然宣称，罗马的国家法“根本不属于外来法的继受部分”。萨维尼（Savigny）也赞同其观点，他后来断定，“只有罗马人的私法才成为我们法律现状的一部分”。这是一种令人惊讶的断定，因为萨维尼完全知道，即使在 18 世纪晚期，人们仍在为争取罗马法在公法中的效力而努力。
因此，19 世纪大多数著者也因这一点而背离了萨维尼。人们一致认为，罗马法继受在原则上是继受了“全部的”罗马法，不能说只是继受了私法。大家认为罗马法继受也存在一些包含有公法的材料。由于这些材料的不同结构，由于时间变化（varietas temporum），它们几乎不能适用于继受时期的时代关系，因此应该是悄然地丧失了意义。这种历史解释也大概符合19世纪的宪制状况，在这种状况下，罗马法在内容上已经不再起作用了。它已经“沉没了”，也不再被考虑为宪制法问题的辅助性法源。人们由此可以作一个从 19 世纪追溯至 16 世纪的对比：在这两个时期，独特的德意志宪制法取代了历史上变为过时的罗马国家法，以至于直到法典编纂标志其结束为止，作为罗马法的适用领域也就只剩下私法了。
与此同时，人们也不能漠视现代国家的形成与罗马法之间的内在关系。拉班德（Paul Laband）断言，专制主义利用罗马法夯实其统治主张。他甚至竟敢声称：“专制国家的发展与罗马法继受在德国是一脉相承的同一进程。”拉班德的反对者基尔克（Otto von Gierke）也同样谈论起“专制国家思想的联邦共同体与罗马法”。这当中有可能顺便把罗马法谴责为警察国家进行集权压迫的手段，而这种可能性对基尔克来说也并非不合时宜。相比而言，拉班德更强烈关注以下历史发展进程，即罗马法首先进入到领地的“行政”中，受过罗马法教育的法学家们缔造了“现代国家”。
不仅由此所抛出的问题之意义，而且显露出的自相矛盾都本该启发进一步的研究。不但如此，随着民法典生效而使罗马法最终被历史化，这也本该释放出法史能量，从而可以追问罗马法继受与公法形成之间的连接。即便日耳曼法学者好心好意地把公法视为早就从罗马法腐朽的监护下被解放出来的领域，但是往此方向的研究却鲜有发生。
用全新的视角看待这个问题，其动因来自外部关系的压力，具体而言是来自研究近代私法史的罗马法学者的压力。科沙克尔（Koschaker）和维亚克尔（Wieacker）的著作对罗马法继受的全新解释作出了卓越贡献，他们的著作形成于纳粹时期。当时作为大学专业的罗马法已陷入巨大危机，并且还面临着被完全取缔的危险。
只要罗马法学者没有像大批人那样被迫移民，那么他们就会发展出特别的辩护策略。首先，他们比以前更加明确地强调罗马法对欧洲思想史的文化意义。
接着，他们试图——实际上完全有理由——纠正被纳粹党纲第十九条（“我们要求用德意志共同法取代为唯物主义世界秩序服务的罗马法”）所破坏的罗马法形象。为了服务于此，他们求诸罗马风俗（祖先习俗［mos maiorum］）、所有与共同福祉相关的法律实施、罗马的国家观念、罗马的捍卫和征服意志，当然还指出了罗马人的种族意识。中肯的历史见解与通过模仿或强调纳粹的路线忠诚而暗中危及专业的企图，在这个问题上形成了罕见的混杂。
然而，只要涉及对罗马法继受的评价，这些辩护策略也相对无用了。张伯伦（Houston Steward Chamberlain）和斯宾格勒（Oswald Spengler）曾使以下看法流行起来，即认为所继受的不是古典时期“良好”的罗马法，而是堕落时期在贝鲁特和君士坦丁堡一些学院所传授的“被犹太化”的法律。与此相比，只有以下更为细微的辩护才有所帮助，即 15 世纪的罗马法继受实际上并不意味着在内容上受到过多大影响，而（只是）意味着思维风格的变化而已。在法律制度中，它对在近代进程中本来就存在的法学家阶层的科学化和职业化产生了影响。因此，所接受的——这一信息必须被如此理解——不是个人主义 - 唯物主义内容，而（只是）罗马法律思维中具有重要意义的唯科学主义精髓。
纳粹倒台以后，当这些受时代限制的论证辩护意图落空时，那种对罗马法继受进行新解释的科学认识价值才能得到公正评价。人们很快就一致认为，利用关键词“科学化”会比以前更为恰当地理解历史发展进程，专业精英们与其说是在传授法律内容，毋宁说是在传授方法，而这些方法传授助推了现代领地国家权力集中的趋势。此外，维亚克尔在 1944 年写道，“现代国家和罗马法相互勃发”，没有罗马法继受，“现代国家及其社会任务的实现都是不可想象的”。这时拉班德的论点在其他外部条件下又重获人们的钦佩。
从此，人们对罗马法与近代公法形成之间关系的看法也变动不居。自从人们的主要兴趣转移到新专业精英的形成和法律生活科学化以后，罗马法对 16 至 18 世纪公法的影响——尽管这两门学科之间有不可忽略的距离——是显而易见的，而这些公法领域比迄今为止所想象的还要显著得多。罗马法与公法之间直至 19 世纪有何种紧密的联系和交流关系，现在才变得一清二楚。
