本书为黄宗智中国法律社会史研究的代表作之一。全书依据实地调查资料、访谈资料、司法档案等，对清代以来民事法律的主要领域做了系统研究，提出了诸如“集权的简约治理”“实用道德主义”等重要概念。通过对社区调解、离婚的法庭调解制度、民事判决等问题展开专题研究，深入考察了中国民事法律制度的“过去和现在”。并从“现代性”角度出发，通过继承与赡养、典权—物权、侵权—赔偿、离婚等具体实践的分析，深入思考了中国法律的实践历史及其现在应该选择的走向。

黄宗智，普林斯顿大学学士，华盛顿大学博士，1966年始任教于UCLA历史系，1991年晋升“超级教授”，2004年荣休。主要著作有《华北的小农经济与社会变迁》（获美国历史学会费正清奖）、《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》（获亚洲研究协会列文森奖）等。

第一章 导论:中国法律的实践历史研究

一、相对于理论而言的实践:美国法律形式主义与其法律实践历史

二、相对于表达而言的实践:清代法律

三、相对于制度而言的实践:男女继承权与其实际运作

四、不同于形式主义理论的实践历史

五、实用道德主义

六、离婚法实践与法庭调解制度

七、第三领域和集权的简约治理

八、简约治理下的社区调解制度

第二章 社区调解的过去和现在

一、20世纪20年代到40年代的社区调解

二、来自明清时期徽州的另一例

三、集体化时期的社区调解

四、改革初期的社区调解

五、改革后期的社区调解

六、民间调解的可能前景

第三章 集权的简约治理——以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政

一、历史证据

二、集权的简约治理

三、儒法合一的治理

四、当代中国的科层制化和简约治理

第四章 离婚法实践——当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实

一、毛泽东时代的民事法律制度

二、历史起源

三、离婚法实践与整体的民事法律制度

第五章 取证程序的改革:离婚法的合理与不合理实践

一、从实地调查到庭审调查

二、历史环境的变迁

三、取证制度在离婚法中的实际运作

四、纯形式化的取证运作

五、实质性调解的延续

六、新形式正义以及形式、实质正义的合并

七、“两不是”的司法权力滥用

八、总论

第六章 民事判决的过去和现在

一、大陆形式主义与清代司法

二、儒家的表达与清代的法律实践

三、大陆形式主义与民国民法的中国式原则及实践

四、法律形式主义与当代中国的法庭实践

五、法律变革和中国当代立法

第七章 法庭调解的过去和现在

一、清代的调解观念

二、清代的法庭实践

三、民国时期的调解

四、1949年后中国的调解意识形态

五、1949年后中国的法庭调解实践

六、调解与判决之间

七、当代中国法庭调解的性质

八、清代、民国和1949年后的中国调解

九、中国法庭调解的逻辑

第八章 中国法律的现代性?

一、美国法律的现代性

二、后现代主义与现代性问题

三、中国法律的现代性?

四、前瞻

第九章 结论:历史与现实

序 为什么要建立新的中国法律历史与现实的研究

中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第一次是从清末到民国时期,在列强逼迫下,为了重建国家主权而大规模移植西方法律,几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中,从革命时期到毛泽东时代,既否定了国民党引进的法律,也再次完全否定了中国的传统法律;前者被认作“资产阶级”法律,后者则被认定为“封建主义”法律。当时,旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期,再次全盘引进西方法律,既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统,也再一次否定了中国的传统法律;“现代”被等同于西方,中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的“前现代”或非现代。

经历了这样沉重的打击之后,中国的法律传统等于是被完全与当前的现实隔离开来:它可能带有历史价值和中华民族的智慧,但它不具有对现实生活的意义;它可能有助于理解历代王朝,但对今天的现代化和市场化进程，对国家新的立法，对人民的实际生活几乎毫无意义。

在这样的大环境下,中国法律史的研究只可能日益衰落。当今全国各大法学院的课程和研究都是以西方的现代法律为主。无论是法理领域还是各部门法领域,所用教材和所做研究都完全以欧美法为主。与蓬勃发展和日益扩张的新法学领域相比,中国法律史日益被边缘化,所起作用日趋式微。在各大法学院中,中国法律史研究人员所占比例越来越小,对青年法学者的培养,可以说基本不起什么作用。事实是,中国法律史研究领域今天正处于一个极端的困境,甚或可以说是处在绝境中。

与现实隔离的法律史领域

经历了三次重击的中国法律史领域,幸存的基本只是完全脱离现实的纯学术研究,主要是思想史和制度史。但是,首先应该说明,在这两个领域的范围之内,不少学者做出了很有价值的贡献,他们对传统的法律思想家、论著、法典、制度设计等都有相当严谨和细致的叙述和梳理,为进一步的研究奠定了扎实的基础。有的学者更突出一些重要的概念,比如强调礼仪、道德思想在中华法律系统中所占的地位,指出伦理在法律思想和制度中的重要性;有的强调中国法理中法律和情理的并用,以区别于现代西方法律;有的说明了汉代以后中国法律传统在严厉的法家制度之中掺入了儒家仁政、和谐的理想,即所谓法家的儒家化;有的强调中国社会中的调解传统,强调其和谐理念的优越性;等等。当然,其中也有一定的民族感情性表述,强调伟大的中华民族法律传统,体现了新民族国家的意识形态。(这里没有区别法学学科和历史学学科中的法律史研究,两者虽然有一定差别,但在这里指出的一些基本性质上大同小异。)

但是,总体来说,这样的研究都缺乏现实含义,不能够超越中国传统法律百年来被一再否定的历史背景。传统法律受到的打击是如此之沉重,即便是法律史专业的人员,许多也在有意无意中基本放弃了自己对当前现实和立法的发言权。即便是强调今天必须继承“伟大”的中国传统法律的研究,也多局限于一些宽泛的意见,既没有针对现实或立法需要提出自己的具体见解,也没有对当前的西方现代主义主流法学提出具体的质疑,结果等于是默认唯有西方法律方才适用于当前的中国。

中国的法学与法律史都长期处于一种非此即彼、中西二元对立的认识框架之中,即一个完全意识形态化的是非框架之中。当然,来自毛泽东时代高度意识形态化的思维习惯肯定也是一个因素。就连研究人员在研究过去的法律时,也常常很自然地放弃了自己的现实感。多年来,中国法律史研究多倾向于一种为思想而思想的研究,不多考虑司法实践;或者是为制度而制度的研究,而且仅仅是设计意义上的制度,不是运作意义上的制度,不多考虑法律制度的实际运作。最终几乎等于是一种“博物馆”珍藏品似的研究,缺乏对实践的关心,以及对过去和现在的现实感。

在这样的情况下,有的学者甚至形成了某种(或许可以称为)“珍藏品管理人员意识”,一方面,坚持中华法律的伟大;另一方面,坚持中西法律非此即彼的完全对立,也就是说,传统法律与今天全盘西化的立法现实完全无关。所以对于试图跳出这种二元对立框架的研究,以及把中国传统法律从“博物馆”搬移进现实和现代社会的尝试,人们有时难免会直觉地反对,甚或感到是对自己的珍藏品的一种威胁。

在我看来,如此的研究正反映了这个领域的特殊历史背景。说到底,这种学术领域的倾向乃是旧法律传统一再被国家领导者和立法者否定的结果。正因为中国现代的法律几乎完全是从西方引进,新法律代表的是一种没有历史的虚无意识,而旧传统代表的则是一种没有现在、没有将来的历史,这是同一个问题的两方面。当然,也有一些有识之士,已经发出要振兴中国自己的法律史研究和跳出这种绝境的呼声,甚至尝试了新的研究路径,但是,就法律史领域整体来说,其仍然不可避免地被置于与现实隔离的基本状态之中。

法学今天在认识上和精神上的分裂状态

在现实情况下,当前的法学显示的是一种认识上和精神上双重意义的分裂状态。一是占据主流的所谓“现代”法学,把“现代”法律完全等同于西方法律;同时,研究法律历史的不关心或放弃对现代法律和现实的发言权。正因如此,两者基本互不对话,互不影响。在研究倾向上,两者同样偏重理论和制度,缺乏对实践和实际运作的关怀。如果我们以人来比喻社会,这等于是一个人完全拒绝把自己的现在和将来与自己的过去连接,把自己分割为截然不同的两个部分。这是第一层意义上的分裂。

另一层意义上的分裂,是感情与认识上的分裂。有的研究人员在感情上认同中国和中华民族,充满爱国精神以及对国家对人民的关怀;但是,在认识上,则完全认同所谓“现代”法律和法学,认为(或起码不反对)西方现代法律是唯一真正意义上的法律。鉴于国家领导者和立法者百年以来的意见,大部分的研究人员也只可能持有这样的观点。这样,感情和认识对立,形成一种精神上的深层分裂。上面所说的坚持中国法律传统与西方法律的完全对立,以及护卫中国法律的特殊性和珍藏品性,便是这样的分裂状态的一种表现。这两种倾向其实是同一“情结”的两个方面。

在这样的现实情况下,中国法律史的研究只可能日趋式微。一方面,法学领域主流完全被源自西方的现代主义意识形态占据。另一方面,法律史学界完全自我束缚于传统法律已经完全过时的基本信念,并因此也只可能在教学之中面对一代又一代越来越不关心中国传统法律的青年学生。

建立新的视野

首先,应该说,这种分裂状态是完全可以理解的状况,是中国百年来在内忧外患压力之下形成的状态;但是,同时也要说明,它是个违反我们基本的历史感的状态,是个不正常的状态。历史当然既有断裂也有延续,但是绝对不可能是完全割裂的。好比要了解一个人,绝对不能忽视他前面的大半生。再剧烈的革命,也不能完完全全地割掉过去;再戏剧性的变化,也不可能完全改变一个人,亦即所谓本性难移。

从历史实际的视野来看,中国今天的法律明显具有三大传统,即古代的、现代革命的和自西方移植的三大传统。三者在中国近现代史中是实际存在的、不可分割的现实;三者一起在中国现当代历史中形成一个有机体,缺一便不可理解中国的现实。但今天的法学界主流把“传统”仅等同于古代,并将之完全与现实隔离,又把毛泽东时代的法律传统既排除于“传统”之外又排除于现在之外。也就是说,完全拒绝三大传统之中的两者,要求全盘移植西方法律。

今天,我们不应该接受这样的状态,我们需要更清醒地认识到,一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际,也不健康的法律和社会。过去的脱离实际的认识是被逼出来的;今天中国已经完全有条件走出这种认识上和精神上的困境,重新认识自己的历史,包括古代和近现代的历史,这不仅是为了更好地认识过去,也是为了更好地认识现在和将来。

我们应该承认,上述的困境,部分是由中国法律史研究领域的自我束缚所致。要建立真正的自我认识,一方面需要对当前整个法学领域中的西方现代主义进行深刻反思,另一方面也需要对自己领域的研究倾向进行深刻反思。简单地否定自己的历史,对法律传统采取一种没有历史的虚无态度,乃是今天走到极端的现代主义的深层原因之一。同时,忽视过去的实践,虚构一个没有活生生意义的法律史,怎能对极端的现代主义、全盘西化主义进行反思?从没有现实意义的基本前提出发的法律史研究,怎能构成中国自己在法律领域中的主体性?在这样的自我束缚之下,中国法律史研究怎可能不被完全边缘化?

超越本土东方主义

接受百年来对自己的历史的拒绝,便等于接受一种本土的东方主义,认为中国传统只是一个“他者”,只适合用来突出西方现代法律的普适性。在研究中如果只试图说明中国自成系统的法律思想和制度,只为过去而论过去,满足于简单的思想史和制度史,即便是充满民族感情的叙述,最终的现实意义也只可能是作为西方现代法律的“他者”。

正因如此,中国今天要走出这个困境,需要推翻现在的这个前提性信念,重新塑造我们对中国过去和现在的认识,建立中国法律史对理解过去和今天的现实的必要性。首先要跳出不顾实践和实际运作的研究架构。如果简单地仅仅着眼于理论,中国法律史在近百年中所经历的确实是一再的巨变和反复。从以德国(日本)为模范的晚清和中华民国开始，到毛泽东时代的反封建、反资产阶级法律,再到改革时期的再度全盘模仿西方，确实是一个巨变的、断裂的过程。其中，古代法律似乎确实不具有任何意义或正当性,而革命的现代传统则在改革时期被置于与清代法律同样的地位。仅从理论和法律条文来看,中国近百年法律的历史似乎确实是一个完全虚无的变化过程,没有什么历史延续和积累可言,几乎可以将其比喻为一个性情非常浮躁、易变的青年,谈不上经验和积累,更谈不上历史和传统。

但是,我们如果从法律实践的视角来考虑,近百年的历史展示的则是一个完全不同的图像,其中当然有变迁,但是,也有延续和积累。也就是说,现实有它一定的历史,并且不可脱离历史来理解。实践之所以不同于理论,首先是因为它具有主体性,不允许简单的全盘移植。它要求在实践中,也在法理中,适应中国的实际,包括人民的意志。其次,实践要比理论宽容。它允许中西合并,相互拉锯、影响、协调、妥协。而法律理论则不然,它要求逻辑上自洽。中国法律史的研究如果仅限于理论和思想研究,便只可能与西方法律相对立,非此即彼,绝无可能相互并存、相互作用。但今天中国的现实不允许这样简单的选择,既不可能复古,也不可能脱离中国历史而全盘西化。中国现实所需要的,正是共存和相互影响。最后,也是最关键的,是实践法律史的现实意义。脱离了实践,只论理论,便谈不上中西的取长补短,更毋庸说建立可以在现代世界中适合中国实际的、独特的法律。

这里要倡导的是建立一种新型的、关心实践和运作的,即现实世界的中国法律史研究。因为实践历史要比理论历史贴近历史实际,而只有面对历史实际,我们才有可能跳出百年来中国的自我否定和历史与现实隔离的状态。我深信,唯有如此,才可能脱离当前法律史研究的绝境,才可能把中国法律史从“博物馆”中挪移出来,重建中国法律史的现实意义,重建中国法律史在全世界法学和法律中所应有的地位。本书的主旨便是要阐释和证明这一点,并试图在中国法律的实践历史中探寻能够适应当前需要的、融合中西的自主性和现代性。

同时,应该说明,我提倡的实践历史研究,乃是一种手段性,而不是终极性的建议。突出实践历史是矫枉过正的策略,是针对过去偏重理论、表达和制度,不顾实践和现实的手段;并不是说历史只是实践的历史,或者说唯有实践才是真实的。很明显,实践只是宽阔的历史和现实中的一部分,它绝对不能脱离理论和表达。它本身既可能是合理的,但也很可能是不合理的。而且,它本身缺乏前瞻性的理想、理论性的洽合,以及精确、系统化的概念。很明显,实践是需要道德理念和理论的前瞻性的,不然,它只可能是回顾性和经验性的。这也是本书特地突出中国的“实用道德主义”思维方式的理由之一。作为具备长期的历史生命的传统,“实用道德主义”有一定的优越性,是我们今天可以继承的一面。另外,我的研究一直强调清代法律的基本性质绝不简单在于它的表达,也不简单在于它的实践,而在于两者的矛盾结合,其中既有张力和冲突,也有妥协和协调,这才是中国法律传统得以长期持续的真正秘诀。我真正要提倡的是在宽阔的历史观和现实感中,确认历史既包含物质层面也有思想层面,既有社会经济结构也有能动,既有制度也有过程,既有变迁也有连续,既有大的历史趋势也有偶然性和个人的抉择。我们最终需要的是从宽阔的历史视野和现实感中来理解中国法律的过去和现在。

我们如果回到法学领域来说,过去的思想史和制度史研究乃是重要的资源。它需要的是从实践和现实的层面补其不足,但这不是要抛弃过去的研究。最终,我们所要达到的是实践和思想的综合,也就是说新研究和旧研究的综合。这样,中国法律史研究才会在新时代具有真正的生命力。

本书是作者一贯倡导的“实践社会科学”这一学术理念在法律史方面的杰作。

本书初版于2009年，但涉及的问题却可以与当下遥相呼应，如离婚问题。2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》通过，其中，第一千零七十七条规定了“离婚冷静期”，当时即引起社会广泛热议，并持续至今。本书第四章《离婚法实践——当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，可以加深对这一法律条文的认识。

作者指出，调解在当代中国民事法律制度的运作中占有核心地位，而“离婚法实践”是当代中国整个民事法律制度中最具特色的部分。通过作者的研究，我们可以看出，对于离婚的限制，经历了宽严不一的曲折过程。作为中华人民共和国的第一部法律，1950年《婚姻法》第十七条规定，对于男女一方提出的离婚，须经过调解；调解无效，即行判决。颁布之初，基本上无须调解即可离婚，而20世纪六七十年代，则执行较严，基本上着力于“调解和好”。1980年《婚姻法》放松了调解的程序要件，但仍要求法院审理离婚案件时，应当进行调解，“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，由此增加了“感情确已破裂”这一重要条件。1989年11月21日，最高人民法院又以司法解释的形式，对如何认定“感情确已破裂”给出指导意见，离婚的限制得以松弛。然而，2001年4月28日的修正案，又对认定感情是否破裂的标准，予以限制。2003年10月1日的《婚姻登记条例》，则放松了对结婚登记的限制。作者还不惜篇幅，详细叙述了1977年9月的一个“调解和好”的离婚案件，为我们还原了“调解”是如何实践的，即既有某种强制性，也有某种道德的规劝和物质的刺激；不仅有法官的实地调查访谈，还有社区和家庭的力量介入其中。通过观照这个详细的案例，我们可以看到离婚法律规定的“过去和现在”。

总之，一项法律规定的出台，从来都不是凭空产生，而是渊源已久，并且也是根据社会经济的发展变迁而有所修正。由此，或许对于“离婚冷静期”的规定，不该仅仅着眼于是优是劣，而更应该在历时性的视野下，思考“离婚冷静期”何以产生及其未来的走向。

本文是《过去和现在：中国民事法律实践的探索》一书的结语。文章重申，百余年来，中国法律在实践层面一直显示了相当程度的主体性，这集中表现在社区调解、法庭调解、取证程序，以及立法层面。文章再次指出，实用道德主义是清代法律的基本思维方式，并延续至今。最后，文章提出了对中国法律史研究的希望与期待。

——编者按

中国法律的历史与现实

在现代主义霸权话语的影响之下,人们相当普遍地认为,中国法律最终只可能走全盘西化的道路。这种观点原先来自过去的内忧外患的逼迫,但它今天已变成一种人们接受于不知不觉中的本土“东方主义”认识,即把西方法律认定为唯一的现代法律,把中国过去的法律(包括革命法律)认定为没有现实意义的法律。本书的主要目的是挑战这种观点,并论证另一种认识。

本书证明,近百年来中国虽然在法律理论和条文层面上缺失主体意志,但在法律实践层面上,却一直显示了相当程度的主体性。这个事实首先可见于传统社区调解在近百年中的坚韧持续。传统法律制度虽然一再被完全否定,但其中的社区调解传统却在实践中一直维持了下来,并且一直起着非常广泛的作用,显示了顽强的生命力和灵活的适应性与创新性。当然,它经历了一定的变迁：从传统的主要由社区威望人士从中斡旋、促成双方妥协,到毛泽东时代的主要由社区干部主持、以国家法规政策为主导并带有一定强制性的调解,再到改革后期的干部、民间调解制度的并存。其中，社区干部调解制度的功能从其毛泽东时代的极盛时期,确实经历了一定程度的缩减,但最近几年来已经逐渐回升,部分原因是国家在立法和经费等方面的支持。当今全国每年的纠纷之中,仍然有约一半是先由社区干部调解来处理的。社区民间调解制度则在有限度地恢复,但是,因为这样的调解大多没有记录,这里无法做出可靠的量化估计。

在半正式的社区干部调解制度之外,传统民间领域和官方领域互动所形成的中间领域(“第三领域”),一直在中国治理制度的其他领域中起着极其关键的作用。其中的简约治理原则和半正式行政方法——依赖不领国家薪酬的准官员以及国家机关只在发生纠纷时方才介入的方法,一直延续了下来,可以见于集体化时期的乡村治理、“文革”时期的“民办公助”村庄教育,甚至今天的村庄治理和上访制度等。事实是,传统的(非正式)民间调解和半正式简约治理,在近百年中一直都是中国法律制度不可或缺的组成部分,也是其不同于现代西方的重要原因。实践历史证明,在引进西方法律和理论的同时,中国的法律制度其实一直都承继了传统法律和治理实践中的这些特征。时至今天,面对社会变迁和乡村治理模式的转型,旧的“简约治理”需要寻找新的模型来发挥它的作用。除了社区半正式干部调解制度,一个可能方向是在国家确保治安之基础上,在公共服务领域中,通过国家与社会的协作来弥补当前公共服务制度的不足。最理想的方向可能是,通过这样的互动来重新建构村庄社区的聚合性和公德伦理。

中国共产党及其现代的革命传统,基于特殊历史情况下的离婚法实践,在旧传统之上创建了新的法庭调解制度,并把它广泛地使用于民事纠纷处理——虽然不到官方宣传所夸张的那个地步,但肯定远远超越任何现代西方国家。20世纪90年代后期以来,毛泽东时代的强制性的(深入实地介入夫妻纠纷的)“调解和好”制度已经日益衰落,法庭调解制度所起作用也有一定的缩减。但是,在法律制度整体之中,尤其是不涉及过错(以及同等过错、义务、权利)的纠纷之中,法庭调解仍然起着重要的作用。从数量上来考虑,法庭受理的纠纷案件之中仍然有将近一半是经过调解解决的。国内有一种来自深层的本土东方主义意识的倾向,认为中国的调解传统必须被纳入西方时髦的“非诉讼纠纷解决模式”范畴,方才可能确立其在现今世界的正当性。这种意见既高估了西方这个新近的“运动”——一个基本未能被其主流的对抗性法律制度所容纳的次要支流,又低估了中国现代的法庭调解传统,更忽视了过去的社区调解传统实际。这种东方主义的观点既误解了西方的“调解”实际,也误解了中国的原有传统以及现代的制度创新,更忽视了其在世界法律制度中比较突出的制度成效。

最近的不加谨慎考虑而盲目在民事纠纷领域中照搬西方“当事人主义”的取证程序,正是来自同样的本土东方主义。立法者从西方权利理论出发,错误地把(国家作为旁观者的)民事领域完全等同于(国家作为当事人之一的)刑事领域,认为必须确立当事人举证的“权利”,为此,完全抛弃了传统的(包括中国革命传统的)“职权主义”(即主要由法官主持并负责)的取证做法。结果在实际运作中,它无法配合现存离婚法律的需要,在缺乏有效的证人制度下,法院无法确定法律上的过错,不能对虐待关系、家庭暴力、第三者等做出有根据的判断。为此,法庭在实践之中只能基本不考虑法律上的过错问题。同时,更出现了不顾实质性内容的、“两不是”的高度形式化的弊端。今天需要确认传统法律制度和革命法律制度在现今法律中所占的地位,正视中国法律实践历史所包含的具有中国特色的现代性。盲目照搬西方制度和未经消化且不考虑前提条件地追随西方的现代主义,已经在实际运作中导致了一系列的不良未预后果。今天需要适当兼用法官调查和当事人举证的制度。

此外,学术界也有人根据中国传统的官方表达,认为中国传统法律只重调解与和谐,缺乏明确判决的维度。这也是把传统与现实隔绝,把传统珍藏品化而置于博物馆内的一种表现。实践历史所显示的则是,判决其实一直是中国传统法律的一个重要组成部分。清代法律条文其实具有相当细致和明确的关于土地、债务、婚姻、继承—赡养等方方面面的条文,而清代档案记录证明,如果当事人不接受社区的民间调解,而坚持到正式堂讯,县官一般都会根据法律明确“断案”(当然,并不排除在法律范围之内适当斟酌情理)。即便是毛泽东时代的以调解为主的法律制度,实际上也包含相当比例的判决和调解式判决(貌似调解,实质是判决)。正因为如此,民国时期和改革开放以后中国之大规模采用西方对抗性法律的裁判模式,并不完全是凭空的、断裂的变化,而是具有一定的历史传承的。从实践历史来考虑,判决其实是中西方法律的一个重要共同点,这不容否认。坚持中国和西方制度的完全不同,其实是本书论证的本土东方主义的一种表现:一方面把现代法律完全等同于西方,并把中国法律完全排除于其外;另一方面又坚持中国法律的珍藏品性的独特价值,把西方法律完全排除于其外。这样,既僵化了中西法律的非此即彼的二元对立,同时也反映了自己在认识与感情上的分裂。在我看来,中国法律的现代性不能求之于这样的二元对立认识,而必须来自超越中西方对立的协调与融合。

即便是在立法层面上,近百年的历史其实已经一定程度上显示了这样的超越,虽然是在全盘西化意识形态下呈现的,而且可能只是半意识性的。本书着重探讨了以下一些面向实践的立法例子:面对农村生活实际,近百年的立法一直维护了一些西方所没有的赡养责任法则,并且最终创新性地把赡养责任和继承权利连接起来,借此既维护了继承权男女平等原则,又照顾到了农村实际生活,协调了长时期的法律条文与司法实践间的背离;在赔偿立法上,面对既有涉及过错的也有不涉及过错的损害的实际,既采用了西方的过错原则,又根据中国自己长期以来的法律思维方式创建了德国范本所没有的无过错事实情况下的责任原则,借此协调了法律与实际生活;在离婚法中,既引进了新式的婚姻自由原则,而后,面对农村反对的现实,又创建了对待有争执的离婚案件的法庭调解制度,并创建了中国独特的“感情”是否“确已破裂”的法律实践标准。这些都是立法者们在拒绝传统法律的意识形态下,所做出的明智的创新和抉择的例子。这些例子应被认可为今天立法的模范。

同时,在当代的立法实践历史中,一直采用了经过多年实践的检验方才纳入正式法律条文的做法。在婚姻法上,以夫妻感情为判断允许离婚与否的标准,是在使用了几十年之后,方才被正式纳入法律条文的(1980年的《婚姻法》);继承权利与赡养义务在法律原则上的挂钩连接,也是经过几十年的司法实践之后,方才被正式纳入法律条文的(1985年的《继承法》);赔偿法中对有过错事实情况和无过错事实情况的处理同样(1986年的《民法通则》)。从今天回顾,中华人民共和国的正确立法模式显然是先以最高人民法院的意见和指示等形式施行试用,经过一段时期实践的检验,方才纳入正式法律条文。这样的立法历史正体现了本书探讨的从实际出发,然后提高到理论概念,再返回到实践中去检验的来回不断的基本思维。

上述只是本书对当代民事法律实践的几点初步探索所发现的例子;进一步的研究应该会发现许许多多其他的例子。今天可以明确并认可这种抉择,而不要陷于完全盲从西方现代主义霸权话语的心态之中。本书提倡实践历史的研究方法正是为了摆脱这种心态,是为了确立上述例子所体现的传统法律的现实性以及立法精神上的主体性,由此来探寻中国自己的现代法律。

同时,如本书论证,这些创新性的中—西与新—旧融合来自一种长期延续下来的、比较独特的法律思维方式,即一种既有传统性,也有现代性的思维,本书称之为“实用道德主义”。这样的思维不同于西方形式主义思维:它特别强调经验与概念的紧密连接,不会轻易陷入现代主义的那种普适化野心和意识形态化倾向;它会更加重视经验和实效,以及历史情境和变迁;它不会像法律形式主义那样强制要求规范与实践在逻辑上的绝对整合,而会容纳两者在抱合的同时附带有一定程度的背离;它会是比较包容、中和的法律,不会像西方现代主义那样咄咄逼人。

应该说明,中国的实用道德主义和美国的“法律实用主义”(以及“法律现实主义”)传统——一个与美国法律形式主义“古典正统”处于同等主要地位的传统,其实具有一定程度的共同性,因为它同样重视实践和强调实效,同样拒绝理论与经验的二元对立,在基本精神上也同样拒绝了法律形式主义所自我宣称的普适性和科学性。与之不同的是,中国的实用道德主义乃是以中国的人本道德理想作为其前瞻性规范,而不仅是实效;它从中国传统的(以及中国革命的)人本道德理念出发,而不是从欠缺道德理念的实用主义和西方法律形式主义的“自然权利”出发。

本书详细论证,实用道德主义传统是清代法律所展示的基本思维。它也明显延续到今天,既可见于毛泽东时代的现代革命传统,例如,其离婚法实践,也可见于改革时期的法律实践,例如,其赔偿、赡养、继承等领域,即便是在全盘西化意识形态之下的法律实践。正是这样的思维方式允许中与西、旧与新法律的多元并存,不会像法律形式主义那样坚持要求逻辑上的统一。“实用”和“道德”在中国法律的古代和现代传统中长期结合,也是今天仍然可以用来指导立法和司法的一种资源。

在我看来,实用道德主义是个完全可以与现代西方的形式主义抗衡的思维方式。比如,中国调解制度的和谐与妥协(忍让)理念,可以按照自己的实用道德主义思维,从与之紧密连接的事实情况出发,采用以下的原则:在无过错(以及双方都有过错,或双方都有合法主张或同等义务等)的事实情况下采用调解,而在有过错和侵犯权利时则采用西方的维权制度。根据中国近几十年积累的法庭调解经验,在无过错的事实情况下,法庭调解制度的成效最高,今后可以适当明确、推广,并借以避免像西方法律形式主义那样在无过错的事实情况下,坚持区分对错,把法律推向必争胜负的对抗性制度。同时,在侵犯权利的有过错事实情况下,清代的法律制度(以及毛泽东时代的调解制度)在实践中,早已具有一定程度的判决传统,今天应该采用西方维权视角的优点而予以进一步确立、推广。

实用道德主义思维方式是种尚未得到立法者有意识的认可的思维方式。它虽然实际上一直在相当程度上主宰着中国的法律实践以及中国法律的立法创新,但它所起的作用一直是出于一种半意识性的甚或是出于不知不觉的状态的。我认为,我们今天应该对其予以正式认可,并且倚以创建中国自己的现代性。中国的法学领域可以进一步推进这样的思维方式,并借助西方形式逻辑来提高自己的精确性和科学性。

毋庸说,这里提出的不是一种复古方案,也不是完全拒绝西方现代的方案,而是融合中西古今的方案。西方现代法律对权利的重视应该可以说是对中国长期以来不顾人民权利的专制皇权的很好纠正,正如其在西方现代历史中所起的作用那样。同时,形式演绎逻辑的精确性和自洽要求也是对中国的欠精确和模棱两可的思维倾向的重要纠正,无论在立法与法治上,还是科学研究和发展上,都应该适当采用。但是,同时应该避免西方现代形式主义和演绎逻辑(以及后现代主义)所附带的无视经验与实践的偏激性。此中关键在于把形式演绎当作方法,而不是答案,用来推进研究假设的精确性和集中性,而不是当作绝对真理。而最重要的是在其使用中紧密连接经验与实用。

从今天回顾,西方国家下层人民和弱势群体获得公民权利的历史,实际上是一个充满斗争、变化缓慢的过程,但形式主义法律则自始便把公民个人的权利表述为一个一蹴而就的普适性原则。为此,它附带有强烈的用理念来替代或等同于实际的倾向,很容易掩盖实际。但是,它也具有一定的实用优点,因为形式法律理念一旦设定,其所附带的强烈的逻辑上洽合的要求,可以成为下层群体在斗争中所能利用的武器,在确立公民权利的斗争历史过程中,便一再起到这样的作用。中国的实用道德主义则相反,它接受道德理念和实际之间的可能背离,不会坚持把理论等同于实际,相对来说比较能够直面实际。但它的弱点是缺乏形式逻辑那种更强烈的把实际向理论中的理念整合的要求。今天我们可以适当取长补短,譬如,承认在市场化大环境下不同群体的不平等实际,以及法律不具有形式主义那样同等强度的向理念推进的动力,有意识地由国家来协助弱势群体建立具有真正谈判实力的维权组织,借此来推进公民权利的确立。这样,才有可能真正继承中国现代革命传统原来的理念。

以上是我个人20年来从中国民法实践历史的三卷本研究中得出的一些初步想法。其中关于当代民事法律的研究,因为涉及的范围要远超出清代与民国时期,而且在当前的改革时期变化特别迅速,只可能是对其中部分领域的一个初步的、非终结性的探索。要解答中国的现代性去向问题,绝对不是仅仅一两个人所能做到的。它需要一整代或数代人的共同努力。上面提出的几点想法最多只能是个小小的开端。虽然如此,我深信中国法律(甚至其他思想和学术领域)的出路肯定不在盲目模仿西方现代主义,而在对其做出深层的反思的同时,也对中国自己的传统做出深刻的反思,在那样的基础上超越两者的对立,而探寻它们的共存、拉锯、协调和融合的道路。唯有如此,才有可能真正跳出长期以来在现代主义霸权话语下所形成的本土东方主义意识,包括中西非此即彼的二元对立。在众多的人文与社会科学领域中,法学和法律史可能是最清楚体现这种二元对立思想怪圈的领域之一。摆脱这个怪圈和形成中国自己的现代法律，应该可以说是全法学界(甚至全知识界)的当务之急。实用道德主义,辅以形式逻辑和实证研究,应该可以作为中国现代的基本思维方式。

最后,再次强调,本书所提倡的实践历史研究进路,主要是一种手段性的方法。我的目的是要纠正以往的只重思想和制度,无视实践和运作的倾向,但绝对不认为唯有实践才是真实的。最终,无论是中国的还是西方的法律现代性的真髓,既不简单在于其任何理论思想或制度设计,也不简单在于其实践,而在于它们长期的相互作用,过去如此,今天也如此。我们最终需要的是在宽阔的历史观和现实感上,针对思想与行为、制度与运作、理论与实践的互动做出深入的探索,借此来跨越历史与现实的隔绝,并由此来创建中国自己的现代性。谨以此与法学和历史学领域同人共勉！

——选自黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》第九章，广西师范大学出版社2024年10月