行深融豁、过渡津梁
——黄源盛教授著《中国法史导论》读后
（作者：北京大学法学院 李启成）
《中国法史导论》一书，[1]由台湾著名法史学者黄源盛教授所撰，是法史学者案头必备的一部行深融豁的教学参考书，更是法史爱好者和初学者入门之过渡津梁。
学者著书撰文难，写教科书尤其难。一本好的教科书，既需要著者有丰富的教学实践、具备广博深厚的学术积累，更要有学术的“良知良能”。到底什么才是好的教科书？其评判标准到底是什么？这可能是些个见仁见智的问题。我以为，一本好的法史教科书，大致应该满足三个条件：以恰当的框架系统将法史学基础知识贯串并较准确表达出来；能引起读者的学习兴趣；有适当的人文学术关怀。
中国法史是二十世纪上半叶在西方学术分科体系之下出现的新学科。这个新学科包括不少分支，如中国法制史、中国法律思想史、中国法文化史、中国法学史等。自该学科形成，发展至今，经数代学者之经营，出现了诸多教科书。其中，较具代表性的有杨鸿烈先生的《中国法律思想史》、陈顾远先生的《中国法制史》、戴炎辉先生的《中国法制史》、张国华先生的《中国法律思想史》等。自此以后，尽管有诸多编着的教科书问世，但鲜有理想者面世。
与此有一定关系的是法史学科的边缘化。面对这种严峻的形势，有心人当思振作之道。撰写优秀的教科书以培养学科后劲就成为当务之急。源盛教授就是这少数有心人之一，在自序中他说得很沉重，“早在数十年前，论者对于法制史教育就有‘办学者既轻其事，教学者益懈其责，修学者至于虚应故事！’的感叹，至今仍未多改善，何以致之？”我于2012年暑期赴台访学，在“中国法制史学会夏季论坛”上，承蒙黄教授见示本教科书的“导言”部分文稿，并聆听了其关于“中国法史教学三十年”的讲演，得知教授的教科书已初步成稿，渴望拜读。同年冬，黄教授即将装帧素朴大方的大作惠赠于我。经仔细阅读后，深感对我的教学与研究都非常有益。独乐乐不如与众，故不揣浅陋，将我的读书心得报告出来。
一、何谓“法史”
自上个世纪二三十年代法律史学奠基工作基本完成之际，法史学即大致有了“中国法制史”和“中国法律思想史”的划分。中国国内自八十年代初法史学科恢复之后，这种划分更加根深蒂固。1997年前，中国法制史和中国法律思想史都是大学本科法学专业必修课，之后前者仍为必修，后者则为选修。两门课程的地位虽有所变化，但彼此之疆界依然。久而久之，尽管有“法律史学”这个包含两门子学科的名词，但法制自法制，法思想自法思想，两者之间的联系被人为割裂。有鉴于此，有法史学者呼吁研究者要打通这种限制，重视两者之间的密切联系，并认为这是法史学向前发展之必要思路。如何才能打通呢？从教学入手当为一可行之道。
《导论》一书在这方面进行了卓有成效的探索。在“导言”中，作者明确指出，“‘法制史’、‘法律史’、‘法文化史’，这三个不同的专有名词，虽各有内涵和指涉范围，却也相互重叠。本书为了扩增涵盖面，也为了避免陷于名词之争，凡有所论述，概括地以‘法史’称之；时而也与其他用语交相混用，至于有关这方面的学术探讨则以‘法史学’为名。”（页9）“法史学”教学和研究对象至少是包含法律规范、法律制度、法律思想、法律意识和司法实践这几大块。（页15）关于法律规范、法律制度与法律思想之关系，作者亦有精当论述，“法律制度是具像的、是现实的；而任何制度，其所以产生、所以存在、所以发展，可说都有某种思想或理论为其后盾，而思想也因制度而获得落实，两者相成为用。研究中国法制，当知其背后思想上的根据，如此，规范与法制才不致被认为是偶然之举；探讨思想，也须知其对规范与制度的影响，否则，容易沦为空泛之谈……思想家把法律思想的种子，散布在人间，使各种理念透过制度，经由规范而得以在世间实现。”（页17）
其实，抽象地重视法律制度和法律思想之间的联系并不难，难的是如何找到一合适的核心概念及其相应的编排方式将法史学基础知识进行妥当地整合、合理地解释。《导论》一书在这方面有其特色，它“采取以‘历史时代’划分为经，以‘问题导向’为纬的探讨方法，兼采变与不变的‘静态’与‘动态’观察法；尽可能将新旧课题包容并蓄并关注新的观点”。（页30）全书正文分五编九讲，其中三编两章的标题有“法文化”一词，另有两章的标题中有与“法文化”近似的“法理思想”和“礼刑思想”等词，可见“法文化”是贯串全书的核心概念。综观全书之具体内容，大致可说，在社会大变动期，法思想是阐释的重心；在社会稳定期，法制度是叙述的重心。这种“重其所重，轻其所轻”的写法是撰写教科书所必要的。但作者并没有将同一时代中的“重”与“轻”，也就是思想与规范、制度割裂开来，而是努力挖掘它们之间的联系。
试举一例。《唐律》乃中国法制史教科书的重点章节之一，其篇幅多侧重于规范、制度层面的具体内容。《导论》一书以“唐律中的礼刑思想”作为一讲，下分四节，除第一节侧重梳理唐律的渊源、体例和内容等规范、制度方面的内容外，其它三节都侧重于思想层面：论述立法的思想理论基础，由此提出了《唐律》的精神内核，即“礼本刑用”观，最后对这一观念进行了全面的评析。这种写法，充分注意到了思想意识与规范制度之间的紧密联系，既便于发挥法史经世致用功能，又能使得讲授更加生动，便于读者理解唐律之具体原则或内容。为什么这样说呢？法史虽然属于基础法学，不能直接经世致用，但也不能完全无视于此。由于经历近代的巨大变革，现今的法规范、制度虽不能说已全盘西化，但地道的汉家故物却也少之又少，故“往昔法制在功利方面的借鉴作用越来越小，倒是中国法律史学在理念方面的认识价值和人文关怀方面的价值越来越重要了”。[2]另外，抓住了思想内涵，也就易于弄明白立法者之所以如此立法的原理，当然有助于掌握、理解规则的具体内容。《导论》一书类似这样重视思想与规范、制度之间关联的地方所在多有，限于篇幅，不再一一枚举。
可见，作者以“法文化”为核心概念来讲述中国的“法史”，注重思想意识与规范制度之间的互动联系，有助于纠正既有教科书将二者割裂之弊，这构成了该书的最主要特色。在我看来，这也是该书的最重要价值所在。正是在这个意义上，我以为该教科书当是法史学者案头必备的一部行深融豁的教学参考书。
二、为什么是“导论”
著书立说者将书名冠以“导论”二字，比较常见。所谓“导论”，根据我的理解，大致有两层涵义：一是作者自谦，有卑之无甚高论之意思在内；一是侧重引导之意，帮助初学者登堂入室。在我看来，本书的另一重要特色就在这个具有引导初学者之意的“导论”上，所谓“与其为数顷无源之塘水，不若为数尺有源之井水，生意不穷。”[3]
为什么这么说呢？
首先，该书针对没有定论的法史学重要问题，大致列举了那些具有较大影响或说服力的观点，最后将作者对此一问题的见解娓娓陈述开来。用心的读者读到这些地方，自然会触动自己对这一问题的思考。如果是有心人，当然会利用注释和每讲末尾的参考文献所提供的线索，进行深层次的阅读，从而渐渐帮助读者进入法史学术之门。随便举个例子。本书第七讲“明清社会与法制的发展”在述及清代的诉讼审判制度时，当然会涉及到清代民事和轻微刑事（主要是州县自理词讼）审判的法源根据问题。自清代地方司法档案文献的不断发现，这个问题一直是法史学界的关注点，其中尤以滋贺秀三和黄宗智二位先生的争论最为著名。我曾撰文提出了“常识”这一概念，认为州县官处理词讼主要是运用“常识”以维护秩序，其内容包括律学“常识”、官员伦理“常识”和地方性“常识”。[4]源盛教授以为“似未可一概而论，往往随案件性质及规范密度而有所不同……从不同实证考察的材料类型，可能会得出不同的结论”，这就有助于部分澄清或解释滋贺与黄宗智两先生观点之间的差异。读者应如何思考这一问题，作者最后还提出了一些指导性建议，凸出了“导”的一面：“理论上，要真正了解传统审判制度的本质，不能单就官方表达或仅从实际运作来论断，两者是有机的结合，虽然审判是依据律例、规则而频繁的进行，但是，并不表示官方的‘教谕’因此就不具重要性。究其实，传统中国的司法实践，追求的是个案的妥适性，律例在州县自理的轻微案件中，有时反而成为用来协助填补伦理规范的空隙，并没有‘非用不可’的拘束力。”（页329）又如晚清礼法之争，长期以来，法史学界多扬法贬礼，少有研究者肯下功夫理性阅读礼派人物之著述，来忠实阐发礼派的思维逻辑，故有学者呼吁要“倾听保守者的声音”。[5]该书在“晚清社会变迁与中国法律近代化”这一讲的结尾处先归纳了沈家本被誉为“中国法律近代化之父”的理据，进而“引导”读者要心平气和地看待礼法双方：“透过继受外国法过程中所产生的礼法两派相互辩论所撞击出的火花，更使我们了解中国法律的近代化与现代化有什么样的可能性，这或许就是双方的贡献吧！”（页411）
其次，该书每讲正文之后紧接着列了与之相关的《问题思考》，其目的是促使读者在考虑如何回答这些问题的同时，得到将该讲基本知识融会贯通并灵活运用之效果。这些思考题目，都是作者深思熟虑之后精心设计的。比如“先秦时期的封建社会与法理思想”讲，作者列了八个思考题目，既有单纯的论述题，又有材料分析题，其内容涉及到先秦儒法两家政法理论之重要领域。其中第7题特别能启发读者深入思考的兴趣。该题的材料引自王鼎钧先生《四个国王的故事》中的一个，大意是一位研究兴亡治乱的圣者请教一亡国老遗民该国灭亡之原因，这个老遗民的回答让圣者群弟子愕然：“亡国的原因是：国君用人只肯任用道德君子……好人没办法对付坏人。”由该则材料引出的问题是“试从儒法两家法理思想的精义所在，联想并解析上述所引故事的情境意义”。（页168-169）我们知道，先秦儒家希望确立一个可流动的身份社会，这种流动是通过后天的“学”来实现的，个人皆可寻找到自己的身份所在，每个身份都有确定的“分”，以此实现天下大治。能理解并遵守这种“分”的人就是道德君子。关于如何造就这种道德君子，孔孟主张发掘人内在的善源，荀子则主张以外在规范来克服人内在的恶。在现实上如何能成功普遍造就道德君子，是一个很重要的问题。如果不能成功普遍造就道德君子，那又如何鉴别真正的道德君子，以达到“选贤与能”之目的？法家的想法较为简单，是针对趋利避害的人性，通过运用以赏罚二柄为主要内容的规则，来将人趋于特定目的。在法家那里，目的也很明确，那就是建立在君权利益基础上的富国强兵。也许可这样说，作为治道的儒法两家，前者提供了高远的理想但缺乏落实的方略，后者虽有方略而缺乏起码的社会理想。在整个帝制中国，儒家占据意识形态之高位，但诚如朱子所感慨：“千五百年之间……尧、舜、三王、周公、孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间也。”[6]尽管宋明诸多大儒为“回向三代”而竭尽心力，但社会依然很少能达致小康。个中根由，就在不能保证真正的贤能在位，因为贤能总是由更高位的贤能识拔的。孙嘉淦一语中的：耳习于所闻，则喜谀而恶直；目习于所见，则喜柔而恶刚；心习于所是，则喜从而恶违。三习既成，乃生一弊。何谓一弊？喜小人而厌君子是也。[7]本欲选贤能君子，实际上却任用了作伪之小人。故从儒家的角度观察该材料，岂止好人无法对付坏人，在实际上将好人识别出来各居其位这个前提问题能否解决尚成疑问；从法家一面来看，利用趋利避害的人性只能造就坏人，坏人较之好人可能在对付坏人方面更有效，但会形成普遍卑贱的人格和极度病态的社会。故有了这些思考题，对相关基础知识的融会贯通和理解都有很大的帮助，部分实现其“引导”作用。
还有，就是每讲末尾所列的《建议参考文献》对读者具有由浅入深的“引导”作用。近些年出版物汗牛充栋，每个学科的相关书籍动辄数不胜数，但品质上乘的却不多。如何从这众多的书籍中挑出值得读的，就更需要学术鉴赏力了。一般而言，初学者往往不具备太高的学术鉴别能力，从教科书的注释和参考文献获得相关信息就是他们的重要渠道了。我自己在教学中就经常看见一些有才华、勤于学习的青年学生将宝贵的时间花在阅读那些根本不值得太多投入的专业书籍上，为此特别痛心，所以每个学期伊始，我都会将本课程的经典文献列给学生们，让他们选择性之所近的一两本于课后精读之。近年来有些法史学者注意到这一重要问题，在其编著的法史教科书中，亦逐章列出参考文献。这类参考文献，用心选择且质量上乘者不多，虚应故事者有之，私心自用者有之，普遍而言难以称得上满意。就其内容而言，多属国内学者之著述，且未能充分重视既有的学术前沿成果。本书所列参考文献，由于是台湾教科书，不无偏重台湾学者研究成果之趋向，但对国内和国际学界的优秀研究成果也有适当的注意；既有当代学者之著述，又有前辈学者之经典；且每讲参考文献一般在五本书左右，数量合理，避免了滥竽充数之弊。
从正文之内容，到思考题目、参考文献，本教科书都非常重视对读者的“引导”，在这个意义上，书名冠以“导论”，乃名实相副。重视“引导”功能的发挥，乃初学者的过渡津梁，是本教科书的又一重要特色。
三、亲切商讨的口吻
《传习录》记载了一则故事：阳明先生锻炼人处，一言之下，感人最深。几名弟子会试归来，于沿途讲学，有人信，有人不信，弟子们问阳明先生原因，先生曰：“你们拿一个圣人去与人讲学，人见圣人来，都怕走了，如何讲得行！须做得个愚夫、愚妇，方可与人讲学。”[8]讲学不可自以为是，教科书之行文又何尝不是如此。如教科书之作者以断然真理在握的态度来行文，又让读者如何读得进去？即便有读者勉强读进去了，又如何能让学生提升人文素养，展开独立思考？
本书行文，叙述处文字较为简练准确，少有冗长啰嗦之处；评论处以亲切商讨的口吻娓娓道来，读来感觉理应如此，见不到明显的强人从己之语气。关于叙述处，如谈及韩非人性论时云，“性既自利，心又为成其私之利害的计量，二者相结，人之内在遂漆黑一团，不似荀子尚有一虚静认知之心，透出一线光明，可做为由恶转善的桥梁。韩非心性俱恶，道德规范与教育师法两路皆断，已无以扭转这一心性的沉沦，惟有诉之于赏罚之法与君势之威权了，这就是韩非师承荀子，而背乎荀子的转关所在，也是韩非否定道德，又否定学术之可能的根本原因。”虽这里利用了王邦雄先生的研究成果，但简单几句话，勾勒出了韩非人性论之内涵、与荀子之关系以及它的影响，足见其精炼。关于评论处，前面所提的对晚清礼法论争之总体评价是一例，这里随便再举一例。关于法史学的研究方法，这点本不易说清楚，更遑论让人完全信服。黄教授以为自己的研究方法只是一“方便法门”：“一个时代有一个时代的学问风貌，为了通古今之变，为了明中外之异，也为了究当世之法，本书的书写，除了历史文本之外，尽可能期许‘传统律学’与‘当今法学’能兼筹并顾；至于行文间，偶会出现‘以今释古’的情事，并非陷于今古不分的混淆意识，也不是要‘以今艶古’或‘以今断古’，只是，古事新探，是要写给当代人看的，借用现今法学上的一些基本观念，是亦行方便法门也。”（页37）读者读到这里，可能也会像我这样颇感亲切，愿意沿着这“方便法门”前行。
四、强烈的人文关怀意识
国内法学院所开设的各种课程中，跟文史哲等人文学科有密切关系的不多，尽管法史学到底属于史学还是法学有争议，但无论如何，她都是与人文学科联系最紧密的课程。我本人也一直在思考这个问题：我们以前批评法官职业化程度不够，是司法不能让人满意的人事原因之一，可为什么有了职业训练和考试，法学院毕业生成了司法人员之后，甚至出现了用专业知识和词汇进行包装而内容更荒谬的判决结果，民众对司法人员依旧不满意。职业化不够还可说是不“知”；现在职业化程度高了，结果依然，那就是“知而不能行”，甚至是“知”之后明白其中的利害而更不愿“行”，问题可能更复杂也更严重了。解决之道惟何？那就先要探究其原因。固然，不能完全归责于司法人员本身，跟整个体制和社会大环境紧密相关，但不管怎么说，司法官员人文素养的欠缺则是其中的重要原因。要提升司法官员的人文素养，那大学法科教育就更应注意于此。为什么呢？一则我们的教育，从小学直到中学，尽管也在提倡素质教育，但实际上仍是应试教育在主导着，可以说，真正的人文素质教育自大学才开始。而大学法科职业教育随学生进入大学之门即开始，缺乏专门的人文教育阶段，故强化人文教育是当今国内改进大学法学本科教育的当务之急。前段时间，教育部高教司曾一度将“中国法制史”从法学本科教育的必修课中剔除，在法史学界引起了强烈的反弹，我也不赞成高教司的这一做法，以为在当今的法学教育模式下，取消中国法制史为必修课，势必意味着法科学生基本人文素养的培育不是那么重要的事情了。退一步言，即便要讨论中国法制史是否应为必修课，那则必需先通盘考虑整个法学教育模式。所以我自己在给北大本科生讲授“中国法律思想史”课程时，就将该课程的目标设定为注重法科学生人文通识的培育和中国法思想沿革之了解。
在我看来，本教科书即非常重视人文修养。在导论中即旗帜鲜明，开宗明义。试看这段话：“一般而言，法史学属于与司法实务无直接关系的‘虚学’，但虚中有实，实中有虚，虚虚实实本非绝对，不必过分执着。其中真正的问题在于法学教育中能否需要法史学的人文素养？将法史学科列为国家司法考试科目或能增加其‘能见度’，却非对于法史学专业性质疑的治本之道，列入国家考试科目与法律人的人文历史素养陶育之间并无必然关联，若无法根本解决法史学所面临的窘境；如果一门学科，必须透过实物界的考试来‘认证’其价值，或许这才是法史学真正的危机。”（页13）这段话即明确指出，学问不能只谈功用，但亦不必讳谈功用，法史学对法学教育的重要功用之一就是为法律人提供人文历史素养之熏陶。
作为教科书，如何才能将这种熏陶落实其中，而不致沦为空谈？据我了解，源盛教授早年对儒学颇有钻研，近数年来特好佛学。曾记2010年10月，我邀请他来北大法学院作“春秋折狱与儒家法学”讲座，其间谈及人生境界，教授以“自卑→自大→自信→自在”品其高下，虽儒佛二家的身影皆在其中，借用程明道先生语，“却是自家体贴出来”，[9]耐人寻味。事后听学生言及，受教良多。该书每讲之前，皆有配画之诗（间或为排偶之句），以诗点画中意境，以画明诗之教益。在潜移默化、润物无声之际来这么样的提点，对读者人文素养之涵育，其助力岂可轻忽？于正文中，这类注重人文的话语亦所在多有，试看：“万般归元，人的本性，善乎？恶乎？不善不恶乎？趋利避害乎？羊乎？狼乎？这关系到七情六欲之流向。而世间之所以需要‘规范’，归根究柢，或因我们人是一种紧张地摆动于‘神性’与‘兽性’之间的存在？过去这样，现在这样，未来料当还是这样。”（页44）“孔子之仁，如春日之可爱；孟子之义，如夏日之可畏；荀子之礼，或近于秋气之肃杀乎？”（页131）“政权更迭之际，历史的真相最易失去，而历史也不应该属于胜利者的‘战利品’。” （页454）如此等等，不一而足。
注重法科学生人文素养之作育，是本教科书发挥经世功能、探究解决法史学危机之道的重要特色。
五、本书可商榷之处
一本书，难以做到十全十美。本书在我看来，亦有一些值得商榷的地方。资政院最后对《大清新刑律》的议决，该书云：“该《大清新刑律》正文连同附加《暂行章程》五条于宣统二年十二月由资政院议决通过，同月二十五日内阁奉谕颁布，是为《钦定大清刑律》，未定施行日期，尚无实施效力，而清廷已覆。”（页386）根据资政院第一次常年会第四十一号议场速记录，资政院中因无夫奸问题表决之后，法、礼两派议员公开决裂，由于法派议员对议事规则之运用较为熟悉，更利用他们在法典股的优势地位，经更改议事日程，最终导致新刑律不能全部完成三读立法程序，只是议决将总则上奏，如此一来，处于分则中的无夫奸条文自然无效，礼派在议场在无夫奸法条上的胜利被化为乌有。[10]
本书中的一些细节，也有值得再推敲的地方。如该书在论及荀子对于“法”地位的态度一节中，一页之中，两次引用了《荀子•君道》中的这段话：“至道大形，隆礼至法，则国有常；尚贤使能，则民知方；纂论公察，则民不疑；赏克罚偷，则民不怠；兼听齐明，则天下归之。”（页147）这是否有必要引同一则材料来论证荀子的隆礼重法与礼法参用？荀子对这方面的论述不在少数，如单用这段材料，难免给读者使用孤证之印象。另该书引萧公权先生的观点：西周政治本有任法倾向，在周文化区域以内的郑晋诸国得风气之先，先后采取任法政策，导致成文法之公布。注释仅提及书名和版本，未能注明页码，读者查找不易。萧公权先生这一观点，虽有梁启超先生《先秦政治思想史》开其端，沈刚伯先生承其后，但法史学者徐道邻先生曾专门撰文批驳，并总结出作翻案文章能成立的三种情形：（1）顾忌已失，于是敢言前人所不敢言；（2）从一种新的观点——就是说有了新的概念——来研究旧的问题；（3）有新的证据发现。经徐先生检验，“这三种情形，似乎都不存在。”[11]将这类颇有争议的学术新观点引入，反将批驳之文遗漏，于教科书之撰著，是否恰当，尚有斟酌之余地。
综上所述，即便存在这类可再商讨的地方，但瑕不掩瑜，该书仍是一本质量上乘的法史学教科书，乃法史学者案头必备的一部行深融豁的教学参考书，更是初学者得窥学术门径之过渡津梁。假以时间之沉淀，本书有望成为法史学教科书中的经典。
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[1] 以下简称《导论》，所引本书页码直接标注于文后。
[2] 刘广安：“二十世纪中国法律史学论纲”，载李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，页83。
[3] 陈荣捷：《王阳明<传习录>详注集评》，学生书局2006年修订版，页98。
[4] 李启成：“‘常识’与传统中国州县司法”，《政法论坛》，2007年第1期。
[5] 俞江：“倾听保守者的声音”，《读书》，2002年第4期。
[6] “答陈同甫”，《晦庵先生朱文公文集》，卷三十六。
[7] 孙嘉淦：《三习一弊疏》。
